AUXÍLIO-CRECHE É UM DOS MEIOS DISPONÍVEIS AO EMPREGADOR PARA CUMPRIMENTO DE SUA OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Preconizado em nossa Lei Fundamental, o auxílio creche está determinado para os trabalhadores (não fala em gênero), então pode ser para homens ou mulheres, porque trata-se de um direito para a criança, mas que vai beneficiar todos os trabalhadores que tem filhos menor de cinco anos. O inciso XXV do artigo 7º determina que os trabalhadores tem direito a receber a assistência a seus filhos e dependentes desde o nascimento até os cinco anos de idade em creches e pré-escolas:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)”

Esse direito do trabalhador, bem como a assistência aos seus filhos, é de obrigação do empregador, pode ser por meio da criação de locais apropriados para que as crianças, até cinco anos de idade, sejam mantidos enquanto o empregado trabalha ou por meio do pagamento de um valor em pecúnia/dinheiro, a ser usado por esses empregados, para pagamento das creches à sua escolha. Sendo assim,  esse direito determinado em nossa Constitutição Federal é um dos meios disponíveis de que o empregador pode dispor para cumprir uma obrigação constitucional.

Ressalte-se que o direito é tanto para mulheres como para homens, desde que seja trabalhador, de acordo com o descrito pelo artigo da nossa Magna Carta, não há nenhuma descrição de “mulheres” e sim trabalhadores, ambos os sexos.

Esclare, ainda, que a idéia de que o benefício era dirigida, somente, as mulheres, surgiu pelo artigo da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, porém precisamos ter em vista que esse artigo, cuja redação remota ao ano de 1967, está revogado tácitamente, pela Lei Maior, ou seja, a Constituição da República Federativa do Brasil, aprovada em 1988, ano posterior a redação do artigo citado. Vejamos o artigo:

“ Art. 389 – Toda empresa é obrigada: (Redação de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 1º – Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. (Incluído de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)

§ 2º – A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (Incluído de conformidade com o Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).”

Cabe afirmar, que apesar de descrito em um artigo da CLT, o empregador deve cumprir o que determina da Constituição Federal de 1988, hierarquicamente é a Lei Maior, como nos ensina Hans Kelsen que criou a sua “pirâmide das leis” , onde a lei maior está no topo e todas as demais seguem uma hierarquia abaixo dela.

            Nosso ordenamento jurídico é cristalino, quando estabelece que a lei deve se adequar ao que diz a Constituição. No caso de uma lei específica, anterior à constituição vigente, em confronto com a Lei Maior, essa lei será declarada inconstitucional (pelo controle de constitucionalidade na modalidade repressiva) ou pelo princípio da recepção (interpretando a lei de acordo com os princípios constitucionais).

Então devemos interpretar o artigo 389 da CLT, de acordo com os princípios constitucionais e um deles é o da isonomia. O artigo da CF do qual emana esse princípio é:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”

            A Constituição proíbe a discriminação sexual, onde mulheres e homens são considerados iguais em direitos e obrigações e quaisquer distinções devem ser repudiadas e reprimidas. Desta forma, a idéia de que a obrigação de cuidar dos filhos não é só das mulheres e sim de ambos homens e mulheres, então o auxílio deve ser pago aos trabalhadores, conforme mencionado pela Constituição Federal/88.

            Sabemos que o referido artigo 7º da CF é auto-aplicável, o próprio governo já vem adequando a concessão dos benefícios ao que manda a Constituição; isso ocorreu com o TRT, com a Justiça Estadual e outros órgãos, que concede o benefício a seus empregados. Mas vejamos o que tem ocorrido com empregados que não são servidores públicos, mas da iniciativa privada:

“Ementa – Auxílio-creche previsto em norma coletiva para todos os empregados.Devido aos trabalhadores do sexo masculino. Estabelecer o auxílio-creche somente para os empregados do sexo feminino, contém traços discriminatórios, diante do teor do artigo 5º, I, da Constituição Federal, sobretudo na sociedade contemporânea, onde os núcleos familiares são formados por homens e mulheres, em igualdade de condições sociais e profissionais.

Ademais, institutos como o auxílio-creche,os afastamentos decorrentes de nascimento e adoção de filhos e tantos outros, visam acima de tudo o bem estar da criança, como beneficiário direto, independentemente de quem o perceba indiretamente – pai ou mãe. (RECORD 1463200644402009 SP 01463-2006-444-02-00-9 – Relator(a): JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA -Julgamento: 24/03/2008 -Órgão Julgador: 9ª TURMA – Publicação: 11/04/2008 -Parte(s): RECORRENTE(S): Hospital Ana Costa S/A – RECORRENTE(S): Luiz Ricardo Alves Gusmão)”

            Diante do exposto o empregador deverá cumprir a sua obrigação constitucional e o trabalhador deverá cobrar seu direito. Nossa Carta Magna está para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos e cada dia mais está sendo usada para interferir em outros ramos do direito. 

Cristiane Carla Morais Duarte

Advogada

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O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

STF DECLAROU A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

No artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT, está definido que:"Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho."

O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional o artigo, em decisão no Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, onde firmou tese da recepção pela Constituição da República de 1988. A decisão foi maioria, vencido os ministros Luiz Fux e Marco Aurélio, que afirmam que o artigo viola o princípio da igualdade entre homens e mulheres, princípio previsto em nossa Magna Carta. 

Então, caso o empregador exigir da trabalhadora prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho.

O grande Jurista, Amauri Mascaro Nascimento, apresentou a seguinte exegese: "Se da mulher forem exigidas horas extraordinárias, para compensação ou em se tratando de força maior, será obrigatório intervalo de 15 minutos entre o fim da jornada normal e o início das horas suplementares (CLT, art. 384)." 

Ressalte-se que o empregador que não conceder à mulher, o intervalo de 15 (quinze) minutos entre a jornada normal e a extraordinária, conforme artigo 384 da CLT, deverá ser penalizado com o pagamento do tempo correspondente, com acréscimo de 50%.

Segue a decisão do STF

"Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 658312, com repercussão geral reconhecida, e firmou a tese de que o artigo 384 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. O dispositivo, que faz parte do capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, prevê intervalo de no mínimo 15 minutos para as trabalhadoras em caso de prorrogação do horário normal, antes do início do período extraordinário.

O RE foi interposto pela A. Angeloni & Cia. Ltda. contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que manteve condenação ao pagamento, a uma empregada, desses 15 minutos, com adicional de 50%. A jurisprudência do TST está pacificada no sentido da validade do intervalo.

A argumentação da empresa era a de que o entendimento da Justiça do Trabalho contraria dispositivos constitucionais que concretizam a igualdade entre homens e mulheres (artigos 5º, inciso I, e 7º, inciso XXX) e, consequentemente, fere o princípio da isonomia, pois não se poderia admitir tratamento diferenciado apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular a discriminação no trabalho. No julgamento, realizado nesta quinta-feira, a Associação Brasileira de Supermercados (Abras) e a Federação Brasileira de Bancos (Febraban) atuaram na condição de amici curiae, seguindo a mesma linha de fundamentação da empresa.

Cristiane Carla Morais Duarte

Advogada

Fonte STF

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - TST GARANTE ESTABILIDADE A MENOR APRENDIZ.

Estabilidade de gestante é assegurada a menor aprendiz dispensada durante licença-maternidade.

 

Em uma decisão brilhante e justa, o que é mais importante, pois o Direito só tem valor quando traz aos cidadãos a justiça garantida pelo nosso ordenamento jurídico. O Tribunal Superior do Trabalho, em um diálogo das fontes, interpretou de mameira magistral, o direito de uma menor aprendiz, que ficou grávida no curso do contrato de trabalho, onde condenou a Empresa Empregadora pagar uma indenização, pela estabilidade à gestante, conforme (artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias c/c Súmula 244 do C.TST). Nossa Carta Magna está para garantir os direitos fundamentais dos cidadãos e cada dia mais está sendo usada para interferir em outros ramos do direito. 

Cristiane Duarte

Segue a decisão do TST.

"Uma menor aprendiz que ficou grávida no curso do contrato de trabalho e foi dispensada durante a licença maternidade vai receber, a título de indenização, os salários e demais direitos correspondentes ao período da estabilidade garantida à gestante que não foi observado pelo Compre Mais Supermercados Ltda. A condenação foi imposta à empresa pela Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho.

A menor começou a trabalhar no supermercado como aprendiz na função de empacotadora, em abril de 2012, pelo prazo determinado de um ano. Permaneceu nessa função até o final de setembro de 2012, quando já grávida, passou a trabalhar no setor de hortifrúti, na pesagem de produtos. Dando à luz em março de 2013, teve de devolver o uniforme e formalizar a extinção do contrato de trabalho durante a licença-maternidade.

Embora a 2ª Vara do Trabalho de Várzea Grande tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória gestacional, o Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) reformou a sentença e indeferiu a garantia, entendendo que o objeto da prestação de serviços – contrato de formação profissional – possui natureza diversa do contrato de trabalho típico.

Recurso

No recurso para o TST, ela insistiu no direito à estabilidade gestante, ainda que tenha sido contratada como aprendiz, sob o fundamento de que bastava que a gravidez tivesse sido confirmada de forma objetiva e na vigência do contrato.

O recurso foi examinado na Oitava Turma sob a relatoria da ministra Dora Maria da Costa. A relatora lhe deu razão, esclarecendo que a estabilidade provisória é assegurada constitucionalmente à empregada gestante, "e tem por escopo maior a garantia do estado gravídico e de preservação da vida, independentemente do regime e da modalidade contratual" (artigo 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Segundo a magistrada, é nesse sentido o entendimento da jurisprudência do Tribunal (atual redação do item III da Súmula 244), que assegura à gestante a estabilidade provisória mesmo que o início da gravidez tenha ocorrido no período de vigência de contrato por prazo certo ou de experiência.

Decisão

Afirmando que o contrato de aprendizagem é modalidade de contrato por prazo determinado e a ele se aplica a estabilidade à gestante, a relatora restabeleceu a sentença que condenou a empresa a pagar à menor aprendiz, a título de indenização, os salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

A decisão foi por unanimidade."

Fonte:TST

PRAZO PRESCRICIONAL PARA COBRANÇA REFERENTE AO FGTS É DE 05(CINCO) ANOS.

Prazo Prescricional Para Cobrança de Valores Referentes ao FGTS é de 05(cinco) anos.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) atualizou sua jurisprudência para modificar de 30 anos para cinco anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

A decisão majoritária foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida. Ao analisar o caso, o Supremo declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária.

No caso dos autos, o recurso foi interposto por um banco contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que reconheceu ser de 30 anos o prazo prescricional relativo à cobrança de valores não depositados do FGTS, em conformidade com a Súmula 362 daquela corte.

O ministro Gilmar Mendes, relator do RE, explicou que o artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal prevê expressamente o FGTS como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais e destacou que o prazo de cinco anos aplicável aos créditos resultantes das relações de trabalho está previsto no inciso XXIX do mesmo dispositivo. Assim, de acordo com o relator, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma “Desse modo, não mais subsistem, a meu ver, as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo trintenário”, sustentou.

De acordo com o ministro, o prazo prescricional do artigo 23 da Lei 8.036/1990 e do artigo 55 do Decreto 99.684/1990 não é razoável.

“A previsão de prazo tão dilatado para reclamar o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do texto constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas”, ressaltou.

Desse modo, o ministro votou no sentido de que o STF deve revisar sua jurisprudência “para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é quinquenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

O relator propôs a modulação dos efeitos da decisão. Para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir deste julgamento.

Fonte: STF – 13/11/2014 - Adaptado pelo Guia Trabalhista.

PRESIDÊNCIA VETA PROJETO DE LEI PARA REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DOS PSICÓLOGOS.

Presidência da República Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

MENSAGEM Nº 390, DE 17 DE NOVEMBRO DE 2014.

Senhor Presidente do Senado Federal, 

Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por contrariedade ao interesse público, o Projeto de Lei nº 3.338, de 2008 (nº 150/09 no Senado Federal), que “Dispõe sobre a jornada de trabalho do psicólogo e altera a Lei nº 4.119, de 27 de agosto de 1962, que dispõe sobre os cursos de formação em Psicologia e regulamenta a profissão de psicólogo”. 

Ouvidos, os Ministérios do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Fazenda e da Saúde manifestaram-se pelo veto ao projeto pelas seguintes razões: 

“A redução da jornada semanal proposta impactaria o orçamento de entes públicos, notadamente municipais, com possível prejuízo à política de atendimento do Sistema Único de Saúde - SUS, podendo, ainda, elevar o custo também para o setor privado de saúde, com ônus ao usuário. Ademais, para além de não contar com regras de transição para os diversos vínculos jurídicos em vigor, a medida não veio acompanhada das estimativas de impacto orçamentário, em desacordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal. Por fim, a negociação coletiva permite a harmonização dos interesses dos gestores da saúde e representantes da categoria profissional.” 

Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.

Este texto não substitui o publicado no DOU de 18.10.2014